Até dezembro de 2023, os contribuintes estavam amparados pelo artigo 30, §4º da Lei 12.973/2014, que previa o afastamento da tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e CSLL, desde que os valores fossem registrados como reserva de lucros e utilizados exclusivamente para absorção de prejuízos e aumento de capital.
Aliás, muitos contribuintes costumavam manejar ações judiciais no intuito de não ter que cumprir com os requisitos impostos pelo citado artigo 30 e utilizar livremente os recursos financeiros.
O entendimento dos tribunais federais costumava ser favorável aos contribuintes. Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do EResp 1.517.492/PR, sedimentou o entendimento jurisprudencial decidindo que o crédito presumido do ICMS não deveria compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente dos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014. O argumento condutor foi o da violação ao pacto federativo, concluindo pela irrazoabilidade de submeter à tributação do IRPJ e da CSLL os valores dos incentivos fiscais do ICMS, pois tais benefícios foram criados justamente para desonerar o contribuinte.
Diante da publicação da Lei 14.783/23, com exigibilidade para janeiro de 2024, surgem novos questionamentos sobre a tributação do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS.
Isto porque a nova legislação revogou o artigo 30, §4º da Lei 12.973/2014, instaurando-se uma nova orientação quanto ao tratamento a ser dado aos benefícios fiscais, que, em linhas gerais, passaram a ser tratados como créditos na apuração dos tributos federais. Em tese, portanto, as exclusões da base do IRPJ e da CSLL que estivessem amparadas no art. 30, passam, agora, a se submeter ao novo regramento.
No ano passado, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta COSIT nº 253/2023, expondo o entendimento de que os contribuintes precisam demonstrar que os incentivos fiscais de ICMS foram concedidos com o propósito de estimular a implementação ou expansão de empreendimentos econômicos. Segundo a RFB, apenas com essa demonstração seria possível excluir esses valores das bases de cálculo do IRPJ E CSLL. Ela já anunciava, inclusive, a revogação do art. 30 da Lei 12.973/2014 pela Medida Provisória 1.185/2023 (transformada na Lei 12.973/2014) e que não aplicaria o entendimento do EResp 1.517.492/PR.
Na COSIT nº 253/2023 se indicou, ainda, que para aplicação do entendimento do STJ faltaria manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que o crédito presumido de ICMS pode ser afastado da base de cálculo do IRPJ e CSLL sem qualquer comprovação de implementação ou expansão do empreendimento.
Contudo, não houve até o momento nenhuma manifestação da PGFN e tampouco foi feita nenhuma ressalva na lei, sendo muito provável que o fisco exija o cumprimento da nova legislação conforme já acenou na COSIT nº 253/2023.
Pontua-se, ainda, que a COGEPAC do STJ instaurou a Controvérsia nº 576 sobre a possibilidade de inclusão de crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 2.091.200/SC; REsp 2.099.847/SC e REsp 2.091.206/PR). Diante desse cenário, a afetação do tema na sistemática dos recursos repetitivos será analisada possivelmente em 2024 pelo STJ.
É possível que a decisão do STJ seja prolatada com modulação de efeitos, isto é, somente aqueles que entraram com a ação judicial poderão restituir ou compensar valores. Portanto, é altamente recomendável que as empresas busquem na justiça o direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
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